“兩票制”下 企業注意規避這些法律風險

2014年6月9日，地方發改委醫改辦會與地方衛生監督計生委等八部委局聯和公示《關于幼兒園在私立學校治療中介中介機構otc藥品采購員中普及“兩票制”的制定一個看法（實施）的告知書單》（后文縮略詞“《告知書單》”）。《告知書單》讓公布13個總合醫改全面推廣省和200個私立學校的醫院體制改革全面推廣市區的私立學校治療中介中介機構2014年傾力進行“兩票制”，再接再厲201八年在公布打開。

重構流通新秩序

雖然，兩票制能否有效扼制虛高的藥價，切實解決人民群眾看病貴的問題，仍存爭議。但是，如果結合財政部2016年全面推行營改增的改革，國家稅務總局與國家食藥監管總局簽訂的《信用互動合作框架協議》，以及國家總局此前發布的《關于整治藥品流通領域違法經營行為的公告》的內容，不難發現，藥品采購兩票制對流通領域商業掛靠走票行為的打擊是空前的，對醫藥產業營銷模式生態重構的影響是深遠的，從當日刷屏的微信評論所折射出的醫藥從業人員的不安和焦慮情緒也是有理由的。
然而，此次《通知》一文的性質，不屬于法律、行政法規、國務院文件、部門規章中的任何一種，應為規范性文件，即國家政策，也屬于醫改政策性文件。因此，主張國家版兩票制違反《藥品流通監督管理辦法》，是市場經濟向計劃經濟倒退的觀點屬于法律認識上的錯誤。
另外，雖然尚無公開觀點稱實施多年的公立醫療機構的藥品采購活動的性質為政府采購。但是，不論從公立醫療機構的隸屬國家各級衛生行政機關的事業單位編制的身份地位，還是藥品集中采購圍繞“提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設”的目的，日臻完善的的程序性規定，均愈來愈與《中華人民共和國政府采購法》的要求趨同。倘若如此，那么，《通知》完全可以依據《中華人民共和國政府采購法》的規定，理解為“應當公開的政府采購項目的采購標準”。而聯合簽署的八部委恰好是監督保證采購活動嚴格遵守兩票制要求的完美組合。同時，營改增、金稅三期、GSP管理、價格監測、電子監管碼、信息互動合作等為這一目的的實現提供了技術條件和信息支持，也為違法經營行為的行政處罰和刑事責任的追究完善了證據收集和準備。
 由此可見，藥品采購兩票制，雖然沒有在流通領域進行直接的整頓，但是，由于大部分藥品的主要終端銷售發生在公立醫療機構，因此，在藥品采購源頭上實施兩票制，通過規范配送商，廢黜過票商，約束制造商，進而重創招商代理制，達到重構流通生態新秩序的目的。

規避法律風險

鑒于藥品采購兩票制最核心的改變是流通領域相關主體的法律關系的變化，因此，醫藥企業應該如何適應新形勢，以什么樣的舉措獲得競爭優勢，實現快速增長，是每一位醫藥企業家和每一名醫藥從業人員面臨的問題。在此，暫且不論那些多年來承擔高昂的產業投入，接受緩慢發展的市場回報，保持辦事處直營的大型制藥企業如何抓住時機盡享機會盛宴，亦不評述廣大醫藥代表怎樣沿著重新分配的利益格局，精明考量地選擇雇主、產品和市場，僅就曾幾何時風靡盛行野蠻生長造就不計其數的財富達人的招商代理制下，習慣于底價招商的工業企業如何擔當起回歸的終端推廣業務，如何選擇營銷模式，如何管理銷售隊伍，如何核算營銷費用，給出如下法律風險提示：
第一，既然縮短了流通環節，那么，只要公立醫院還是產品的主要市場，底價轉高開幾乎是不二的選擇。但是，銷售收入因此的大幅增長，企業繳納稅款是否亦做到同步的合理的增加，如果沒有，那么，以稅務稽查內容的黎明突襲將可能隨時到來，一旦銷售費用核算被查實為沖賬套現，那么，逃稅罪、虛開普通發票罪、虛開增值稅專用發票罪的法律風險將在所難免，我國刑法對單位犯罪采取雙罰制，即企業判罰金，企業負責人和直接責任人承擔刑事責任。
第二，如果短時間內自建銷售隊伍難以實現，那么，自然人代理商的員工歸化，可能是快速維系市場的捷徑。勞動用工的法律風險首當其沖，因為，依據我們勞動法律規定，用人單位不僅需要簽訂規范的勞動合同，還必須履行繳納社會保險等強制義務，且不以員工本人的聲明放棄而豁免責任，最重要的是銷售傭金作為收入的組成部分，用人單位需要代扣代繳個人所得稅。還有，高管員工的習慣性兼職，還可能給企業帶來侵犯商業秘密的被追索風險，缺乏法律意識的員工還可能因商業賄賂行為給企業帶來單位行賄罪的法律責任。
第三，如果怠于擔當終端銷售職責，恐懼轉型中的市場停滯，盲從地采取機構代理商CSO（銷售外包）公司化的方式，那么，可能面臨外包服務的真實性、合理性、比例性、適當性的監督調查，如果費用支付額巨大，則有可能陷入一如葛蘭素史克中國有限公司2013年涉嫌的外包銷售賄賂鏈的責任指控中。特別是以開票洗錢為目的而設立的殼公司，依據最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”的規定，一般被認定為個人犯罪的工具。
 綜上所述，歷史上每一次成功的變革都是秩序的重新調整和利益的重新分配，《通知》實施在即，每一家醫藥企業都要以遵紀守法為底線，以合規運營為宗旨，經過一系列法律的、財務的、營銷的安排，實現轉型升級。（作者系北京大成律師事務所高級合伙人、中國醫藥企業管理協會專家律師）

來源地： 健康安全經濟能力報